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N. 00044/2010 REG.SEN.
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REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per l' Abruzzo (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA Sul ricorso numero di registro generale 117 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da: Envirtech S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv.
Francesco Miraglia e Giacinto Miraglia, con domicilio eletto in L'Aquila,
presso l’avv. Raniero Marinucci via XX Settembre; contro Regione Abruzzo in persona del Presidente P.T.,
rappresentata e difesa dall'Avvocatura distrettuale dello Stato, presso gli
uffici della stessa domiciliata; nei confronti di CAE S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. Mario
Zoppellari e Angelo Maleddu, con domicilio eletto in L’Aquila, presso lo studio
del secondo; per l'annullamento della determinazione n. dd4/157 del 22.12.2008 prot.1963
datata 24.12.2008, con cui si e' disposta a favore dell'impresa C.A.E. s.p.a.
l'aggiudicazione della gara per il potenziamento della rete mareografica e
correntometrica della regione Abruzzo, con tutti gli atti della procedura ed in
particolare delle deliberazioni assunte dalla Commissione per la valutazione
tecnica delle offerte. Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi
allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Regione
Abruzzo in Persona del Presidente P.T.; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Cae S.p.A.; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16/12/2009 il
dott. Alberto Tramaglini e uditi per le parti i difensori come specificato nel
verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue: FATTO e DIRITTO 1. La società ricorrente espone di aver partecipato alla
procedura aperta per l’affidamento del “potenziamento della rete mareografica e
correntometrica della Regione Abruzzo”, da aggiudicarsi con il criterio
dell’offerta economicamente più vantaggiosa ex art. 83 D.Lgs. 163/2006 sulla
base degli elementi indicati in capitolato (valutazione economica max 45 punti;
validità tecnica del sistema max 45 punti; termine di ultimazione max 10
punti). Evidenzia che nel corso del procedimento la Commissione
per la valutazione tecnica delle offerte ha disposto di ripartire il punteggio
di 45 punti relativo alla “validità tecnico-funzionale delle offerte” in
quattro componenti di giudizio. Al termine delle relative operazioni, le
venivano attribuiti 29 punti ed era quindi collocata al terzo posto della
relativa graduatoria. Gli atti erano quindi rimessi alla Commissione di gara.
La Commissione tecnica doveva essere tuttavia riconvocata in quanto gli atti le
venivano restituiti non essendo stata espressa la valutazione sul criterio
relativo al termine di ultimazione dell’impianto. All’esito di tale
integrazione la graduatoria tecnica non subiva alterazioni, posto che la
Commissione attribuiva a tutte le offerte l’identico punteggio massimo (10
punti). Effettuata quindi la valutazione delle offerte economiche
da parte della commissione di gara, veniva stilata la graduatoria finale che
vedeva al primo posto CAE s.p.a. con 94,61 punti (54+40,61), al secondo RTI
ETG Ageotec con punti 94 (49+45) ed al terzo la ricorrente con 78,57 punti
(39+39,57). Impugnando gli atti della gara la ricorrente rileva: - la Commissione tecnica non ha indicato -prima
dell’apertura delle buste- i criteri motivazionali che avrebbe applicato per
attribuire a ciascuna offerta un punteggio tra i valori minimo e massimo
fissati in capitolato, avendo invece motivato solo ex post le sue valutazioni
tecniche; - la Commissione tecnica, nel distribuire il punteggio tra
i quattro sub-criteri indicati dal capitolato, non ne ha rispettato l’ordine
decrescente di importanza, attribuendo al secondo un valore superiore al primo
(16 punti contro 14) ed al quarto un valore doppio rispetto al terzo (10 punti
contro 5); - la stessa commissione ha espresso una valutazione non
intelligibile in ordine all’attribuzione uniforme del punteggio relativo al
criterio temporale. Con motivi aggiunti sono state proposte censure attinenti
alla custodia ed integrità dei plichi nonché alla verifica dell’anomalia
dell’offerta dell’aggiudicataria. 2. Si costituivano in giudizio l’amministrazione regionale
e l’impresa aggiudicataria, che concludevano per l’inammissibilità ed
infondatezza del ricorso e dei motivi aggiunti. Per l’amministrazione la ricorrente non avrebbe interesse
al ricorso, visto che il rilevante scarto tra il suo punteggio e quello
attribuito alle prime due classificate è tale da non poter essere alterato da
una diversa distribuzione del punteggio tecnico tra i quattro sub-criteri
indicati dal bando e neanche se si azzerasse il punteggio attribuito alla
vincitrice sulla base del terzo criterio. Da parte sua la controinteressata sostiene
l’inammissibilità del ricorso per omessa e comunque tardiva impugnazione della
lex specialis. 3. Nella camera di consiglio del 30 settembre 2009 è stata
accolta la domanda cautelare ed è stata fissata l’udienza pubblica del
successivo 2 dicembre. 4. Il collegio -precisato che alla fattispecie si applica
la disciplina di cui all’art. 83, 4° comma, D.Lgs. 163/2006, nel testo vigente
prima delle modifiche apportate dal D.Lgs. 152/2008, risultando il bando di
gara pubblicato prima dell’entrata in vigore di quest’ultimo (17 ottobre 2008)-
ritiene innanzitutto manifestamente fondata la censura relativa alla mancata
fissazione, da parte della Commissione tecnica, dei criteri motivazionali sulla
cui base attribuire a ciascuna offerta il punteggio relativo a ciascun
sottocriterio. Dopo avere infatti distribuito il punteggio complessivo di 45
punti tra i quattro sottocriteri indicati in capitolato, l’organo tecnico
doveva altresì fissare, in via generale e prima dell’apertura delle buste
contenenti le offerte, “i criteri motivazionali cui si atterrà per attribuire a
ciascun criterio e subcriterio di valutazione il punteggio tra il minimo ed il
massimo stabiliti dal bando” (art. 83, 4° comma, D.Lgs. cit.). E’ evidente che
tale operazione non coincide con quella attraverso cui la commissione ha
ripartito il punteggio complessivo tra i quattro sub-criteri, posto che manca, in
relazione a ciascuno di questi ultimi, l’esplicitazione preventiva dei canoni
di giudizio attraverso cui il punteggio sarebbe stato assegnato. Che la ripartizione del punteggio relativo al
macro-criterio in vari sotto-criteri non assolva tale emerge peraltro in
maniera testuale dalla norma in esame, che impone la predeterminazione dei
suddetti criteri motivazionali in relazione “a ciascun criterio e subcriterio
di valutazione”. In conseguenza dell’omissione in parola, la commissione si
è trovata investita di quell’ampio margine di discrezionalità che la suddetta
normativa, per assicurare la piena trasparenza ed imparzialità della procedura,
ha inteso eliminare imponendo la predeterminazione dell’attività di valutazione
delle varie proposte tecniche Peraltro l’attività della commissione tecnica appare
viziata anche in ordine all’altro profilo censurato. L’art. 4 del capitolato precisava che la valutazione
tecnica sarebbe stata condotta sulla base di “elementi diversi elencati
nell’ordine decrescente di importanza e con il valore massimo a fianco di
ciascuno indicato”. Elencando i quattro subcriteri del criterio relativo alla
componente tecnica dell’offerta, il capitolato non ha indicato i relativi
sottopunteggi, ma ha tuttavia evidenziato una chiara graduazione dei medesimi
in evidente adesione al principio di cui al 2° comma dello stesso art. 83,
secondo cui, qualora non sia possibile precisare nel bando la ponderazione
relativa a ciascun criterio, nella stessa lex specialis deve essere indicato
l’ordine decrescente di importanza dei medesimi, principio che il capitolato
ribadisce espressamente. L’impostazione difensiva delle resistenti, secondo cui
l’ordine decrescente fissato in capitolato è solo quello dei criteri e non
anche dei sotto-criteri, è fondata essenzialmente sul tenore letterale della
clausola e non sembra tener conto della circostanza che l’esigenza di precisare
l’ordine di importanza, mentre non si pone affatto per i criteri, il cui peso
specifico deriva unicamente dal punteggio massimo a ciascuno assegnato e non
dal posto occupato nell’elencazione, diventa evidente proprio per i sotto
criteri. Solo rispetto a questi, infatti, la mancata predeterminazione di uno
specifico punteggio impone che ne sia fissato quantomeno l’ordine di importanza,
in modo da circoscrivere l’attività valutativa della commissione. Già da un punto di vista logico-letterale, la clausola del
bando non consente pertanto di condividere le argomentazioni delle resistenti.
Ma, è soprattutto una lettura effettuata alla luce del principio da cui le
suddette norme discendono, che impone il drastico ridimensionamento dello
spazio di valutazione discrezionale della commissione e l’individuazione nella
lex specialis della fase procedimentale in cui l’amministrazione fissa in ogni
possibile dettaglio gli elementi sulla cui base le offerte saranno valutate, a
togliere fondamento alla suddetta impostazione difensiva. Non si vede, infatti,
in che modo l’attribuzione alla commissione del potere di articolare l’ordine
di importanza dei sotto-criteri tecnici possa essere compatibile con tale
principio. L’alterazione dell’ordine decrescente fissato nella lex
specialis, attuato dalla commissione con l’assegnazione ai sotto-criteri di
punteggi non corrispondenti alla loro reciproca posizione, ha quindi modificato
l’importanza relativa di elementi rilevanti ai fini dell’aggiudicazione della
gara e come tali conosciuti dai concorrenti, conducendo pertanto ad un esito
illegittimo. Fondata è anche la censura relativa al criterio sui tempi
di attuazione dell’intervento, visto che la commissione si è espressa con
motivazione generica che non dà conto dei tempi proposti da ciascun
concorrente, così da non rendere chiara la ragione dell’attribuzione del
medesimo punteggio massimo (10 punti) a tutte le offerte. 5. Emerge chiaramente che le censure appena esaminate
attengono tutte all’attività della commissione tecnica e non coinvolgono in
nessun modo norme del bando, che pertanto non necessitava di alcuna specifica
impugnazione, dal che deriva la manifesta infondatezza delle eccezioni
preliminari sollevate dalle parti resistenti. Una volta constatato che le doglianze in questione
coinvolgono aspetti che minano in radice l’esito della gara, non residua alcuno
spazio per valutare la “prova di resistenza” prospettata dalla difesa
regionale. La mancata elaborazione dei criteri motivazionali è, in particolare,
un aspetto che vizia ogni successiva operazione di valutazione delle componenti
delle offerte, il che impedisce che si possano prendere in considerazione i
punteggi attribuiti dalla commissione e rende perciò impraticabile una loro
diversa distribuzione assecondando l’ordine del capitolato. 6. Con assorbimento di ogni altra censura, ed in
particolare dei motivi aggiunti, il ricorso va quindi accolto con annullamento
dei provvedimenti impugnati. 7. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in
dispositivo. P.Q.M. Il Tribunale amministrativo regionale per l’Abruzzo
-L’Aquila- accoglie il ricorso ed annulla gli atti impugnati. Liquida le spese
di giudizio in complessive Euro 3.000(tremila), oltre accessori e contributo
unificato, che pone in parti uguali a carico di entrambe le parti soccombenti. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità
amministrativa. Così deciso in L'Aquila nella camera di consiglio del
giorno 16/12/2009 con l'intervento dei Magistrati: Michele Perrelli, Presidente Paolo Passoni, Consigliere Alberto Tramaglini, Consigliere, Estensore L'ESTENSORE IL PRESIDENTE DEPOSITATA IN
SEGRETERIA Il 08/02/2010 (Art. 55, L.
27/4/1982, n. 186) IL SEGRETARIO
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